É inconstitucional a alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações

Em 22 de novembro de 2021, foi encerrada a sessão de julgamento virtual do Recurso Extraordinário (“RE”) nº 714.139, ocasião na qual o Supremo Tribunal Federal (“STF”) reconheceu, em placar de oito votos a três, a inconstitucionalidade da instituição da alíquota majorada de ICMS de 25% nos casos envolvendo operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação.

O entendimento firmado pela Suprema Corte em sede de repercussão geral (Tema 745), resultou na fixação da seguinte tese proposta pelo Relator Ministro Marco Aurélio: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Em linhas gerais, o RE em comento – interposto pelas Lojas Americanas S.A. – tinha por objetivo a reforma do acórdão proferido pela Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a qual confirmara a constitucionalidade da alíquota de 25% incidente sobre operações envolvendo energia elétrica, instituída pelo artigo 19, inciso I, alínea “a”, da Lei Estadual nº 10.297/1996.

Ao analisar esse dispositivo estadual, o Relator suscitou a sua manifesta incompatibilidade com o artigo 155, §2º, inciso III da Constituição Federal, o qual dispõe que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Neste sentido, o Ministro Marco Aurélio, em seu voto condutor da decisão, asseverou que o desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional.

Em que pese o desfecho favorável aos contribuintes, chamamos atenção para o fato de que, neste julgamento virtual, não houve pronunciamento da turma julgadora acerca dos marcos temporais sobre os quais esta decisão produzirá efeitos (modulação), os quais provavelmente serão objeto de questionamento pela Procuradoria-Geral do Estado, em sede de embargos de declaração.

Além disso, como a referida decisão se deu no bojo de um recurso extraordinário, surtirá efeitos somente entre as partes – no caso as Lojas Americanas e o Estado de Santa Catarina – com a redução da alíquota do ICMS sobre as operações realizadas naquele Estado.

De toda forma, considerando que em razão de sua repercussão geral esta decisão vincula o Poder Judiciário, será replicada pelos demais tribunais pátrios em eventuais ações individuais ajuizadas pelos contribuintes e/ou ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas em face das leis estaduais que prevejam alíquotas majoradas para referidas operações.

Os advogados da equipe tributária do Araújo e Policastro estão à disposição para esclarecer aos contribuintes os efeitos dessa recente decisão proferida, bem como para orientá-los quanto ao aproveitamento dos benefícios econômicos dela provenientes.