STF forma maioria favorável à imunidade do ITBI na integralização de capital social.

Possível modulação acende alerta aos contribuintes e reforça urgência na avaliação de medidas judiciais.

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria favorável ao reconhecimento da imunidade do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na integralização de capital social por meio de imóveis, ainda que a sociedade receptora exerça atividade preponderantemente imobiliária.

Com o voto do ministro Alexandre de Moraes, disponibilizado após a devolução de pedido de vista, o placar chegou a 6 x 2 votos em favor dos contribuintes. O julgamento prossegue em sessão virtual programada para o período de 9 a 19 de outubro, quando poderá ser formalmente concluído.

A definição poderá produzir efeitos relevantes para holdings patrimoniais, sociedades administradoras de bens próprios, incorporadoras, sociedades constituídas para planejamento sucessório e outras estruturas nas quais imóveis tenham sido ou venham a ser utilizados para integralizar o capital social.

O que está em discussão

A Constituição Federal estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para a realização de capital. A controvérsia decorre da interpretação da ressalva constitucional relativa à atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis. Diversos Municípios entendem que essa ressalva também afasta a imunidade nas operações de integralização de capital, exigindo o ITBI quando a sociedade receptora exerce atividade imobiliária.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.495.108/SP, objeto do Tema 1.348 da repercussão geral, o relator, ministro Edson Fachin, concluiu que a imunidade aplicável à integralização de capital é incondicionada, não podendo ser afastada exclusivamente em razão da atividade preponderante da sociedade. O entendimento foi acompanhado pelos ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Alexandre de Moraes, formando maioria de seis votos. Os ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino divergiram.

Embora já tenha sido formada maioria, o julgamento ainda não foi formalmente concluído. Até o encerramento da sessão, ainda poderão ocorrer alterações de voto, pedido de destaque ou debates sobre a redação da tese e eventual modulação de efeitos

Quais operações podem ser beneficiadas

Caso prevaleça a orientação já majoritária, a imunidade poderá ser reconhecida nas integralizações de capital realizadas com imóveis, inclusive quando a sociedade receptora tenha como atividade preponderante:

• a compra e venda de imóveis;
• a locação de imóveis próprios;
• o arrendamento mercantil imobiliário;
• administração de patrimônio imobiliário; ou
• outras atividades essencialmente imobiliárias.

A discussão não afasta, contudo, os limites estabelecidos pelo STF no Tema 796 da repercussão geral. De acordo com esse precedente, a imunidade alcança o valor do imóvel destinado à efetiva integralização do capital social, mas não necessariamente eventual parcela excedente destinada, por exemplo, à reserva de capital. Também permanecem sujeitas à tributação as operações em que se demonstre a ocorrência de simulação, fraude ou outro vício capaz de descaracterizar a integralização de capital.

Quem deve avaliar o ajuizamento de medida judicial

A proximidade da conclusão do julgamento recomenda uma análise imediata por sociedades que:

• tenham recolhido ITBI, nos últimos cinco anos, sobre imóveis utilizados para integralizar capital social;
• tenham recebido cobrança ou indeferimento de imunidade em razão de sua atividade imobiliária;
• estejam discutindo administrativamente a exigência do imposto;
• pretendam realizar novas integralizações de capital com imóveis; ou
• estejam estruturando holdings patrimoniais, reorganizações societárias ou planejamentos sucessórios que envolvam a transferência de imóveis.

Nos casos em que o imposto já tenha sido recolhido, poderá ser avaliado o ajuizamento de ação destinada ao reconhecimento da imunidade e à restituição dos valores pagos indevidamente, observada, em regra, a prescrição de cinco anos contados de cada pagamento.

Para operações futuras ou cobranças ainda não pagas, a estratégia poderá envolver medida preventiva destinada a assegurar a realização da integralização sem o recolhimento do ITBI. A ação adequada dependerá do estágio da operação, da legislação do Município competente e da documentação disponível.

O ajuizamento antes da conclusão do julgamento pode ser relevante

Além da prescrição dos valores recolhidos há mais tempo, deve ser considerada a possibilidade de o STF modular os efeitos de sua decisão.

Ainda não é possível afirmar se haverá modulação nem qual será o marco temporal eventualmente adotado. Em julgamentos tributários, contudo, o STF pode limitar os efeitos retroativos da decisão e estabelecer tratamento específico para ações já ajuizadas.

O ajuizamento da medida antes da conclusão do julgamento não assegura, por si só, que a sociedade ficará protegida contra eventual modulação. Ainda assim, pode constituir fator relevante caso o Tribunal decida preservar as ações em curso, além de resguardar a discussão em relação aos pagamentos que se aproximem do prazo prescricional.

Por essa razão, as sociedades potencialmente afetadas devem avaliar desde logo seus recolhimentos, documentos societários e operações futuras, sem aguardar necessariamente a conclusão definitiva do Tema 1.348.

A equipe tributária do Araújo e Policastro Advogados está à disposição para assessorá-los na análise desse importante precedente do STF e na adoção das medidas jurídicas cabíveis com a agilidade que o contexto exige.

Autores

Fernanda Botinha Nascimento – fnascimento@araujopolicastro.com.br

Vanessa Cuachio Lourenço – vlourenco@araujopolicastro.com.br

Maria Clara Murray – mmurray@araujopolicastro.com.br