ICMS destacado das notas fiscais deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS

Em 13 de maio de 2021 o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou os Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional no Recurso Extraordinário nº 574.706, oportunidade em que foi decidido que o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) destacado nas notas fiscais não deve ser incluído na base de cálculo das Contribuições ao Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”).

Na oportunidade do julgamento do aludido Recurso Extraordinário, em 15 de março de 2017, a Corte Suprema havia fixado a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”.

Os Embargos de Declaração da Fazenda Nacional foram opostos com a finalidade de discutir (i) qual a parcela do ICMS que deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS e, (ii) a modulação dos efeitos da decisão do STF.

Na sessão plenária virtual, por maioria dos votos, os Ministros negaram provimento aos Embargos de Declaração para reconhecer que “o ICMS destacado das notas fiscais não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”, vencidos os Ministros Kássio Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Na ocasião do julgamento, os Ministros da Suprema Corte também decidiram por modular os efeitos da decisão, sendo certo que o entendimento firmado pela Corte somente poderá ser aplicado a partir da data do julgamento do Recurso Extraordinário (15.03.2017), ressalvados os casos dos contribuintes que propuseram medidas judiciais e/ou procedimentos administrativos antes da referida data. Nessa questão, restaram vencidos os Ministros Luiz Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio Mello que votaram pela não modulação dos efeitos da decisão.

Em síntese, os efeitos práticos dessa decisão foram os seguintes:

• Contribuintes com ações ajuizadas até 15.03.2017: podem recuperar os valores do passado após o trânsito em julgado de suas decisões e não precisam incluir o ICMS destacado em suas notas fiscais na apuração das referidas contribuições a partir dessa data;
• Contribuintes com ações ajuizadas a partir de 16.03.2017: não podem recuperar os valores relativos ao período anterior a 15.03.2017, mas a partir dessa data já não precisam incluir o ICMS destacado em suas notas fiscais na apuração das referidas contribuições;
• Contribuintes que não tenham ajuizado ações para discutir a matéria: estarão resguardados pelo precedente caso tenham deixado de incluir o ICMS destacado em suas notas fiscais na apuração das referidas contribuições a partir de 15.03.2017, porém a recuperação de eventuais valores recolhidos a partir dessa data dependerá da edição de súmula vinculante ou ato do Poder Executivo. Alternativamente, poderão ajuizar ações próprias visando à compensação de eventuais valores recolhidos após 15.03.2017, devendo, contudo, aguardar até o transito em julgado dessas ações próprias antes de promover eventual procedimento de compensação tributária.

Os advogados da equipe tributária do Araújo & Policastro estão à disposição para melhores orientações e esclarecimentos aos contribuintes sobre os efeitos da decisão proferida, bem como eventuais benefícios financeiros que possam ser pleiteados, em virtude do entendimento fixado pelo STF.