Supremo Tribunal Federal decide pela incidência de ISS em operações de licenciamento e cessão de direito de uso de softwares

No dia 18/02/2021 foi encerrado o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 1.945 e 5.659 que discutiam a incidência do Imposto sobre Serviços (“ISS”) ou Imposto sobre Circulação de Mercadorias (“ICMS”) nas operações de licenciamento e cessão de direito de uso de softwares padronizados e personalizados.

O Supremo Tribunal Federal (“STF”), por 7 x 4 votos,  fixou a tese de que nas operações de licenciamento e cessão de uso de softwares deve incidir o ISS, e não o ICMS, independente das características detidas pelo bem intangível, assim como as formas de contratação pelo usuário.

Os Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moares, Luis Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux e Marco Aurélio votaram pela incidência do ISS e os Ministros Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Kassio Nunes Marques votaram pela incidência do ICMS.

Prevaleceu o entendimento esposado pelo Ministro Dias Toffoli, relator da ADI nº 5.659, que destacou que mesmo os softwares padronizados resultam de um esforço humano intelectual e são comumente customizados, sendo  usualmente acompanhados de serviços de suporte diversos (e.g. serviços de atualização periódica, help desk, disponibilização de manuais de uso, dentre outros), de modo que seu licenciamento não se confunde com uma mera comercialização de mercadorias.

A grosso modo, o entendimento que até então prevalecia na corte suprema era o de que o ISS deveria incidir sobre operações envolvendo softwares personalizados, ao passo que o ICMS deveria incidir sobre a comercialização de softwares padronizados ou softwares “de prateleira”, como eram comumente chamados no final da década de 90, por serem produzidos em larga escala, aproximando-se, na visão da corte suprema, ao conceito de mercadoria.

Dessa feita, após mais de 20 anos desde a última análise da questão, o STF reviu seu posicionamento diante da modernização e atual complexidade das operações envolvendo softwares, tendo em vista, inclusive, que seu licenciamento e utilização prescinde da comercialização de qualquer suporte físico para hospedagem de dados.

Além disso, a corte decidiu por modular os efeitos dessa decisão, de modo que o entendimento firmado foi o seguinte:

(i) Contribuintes que eventualmente tenham recolhido o ICMS sobre suas operações não poderão restituir o valor do imposto pago, mas também não poderão ser cobrados pelos Municípios pela ausência de recolhimento do ISS;

(ii) Contribuintes que eventualmente tenham recolhido o ISS sobre suas operações estarão quites com a administração municipal sobre a incidência deste imposto;

(iii) Contribuintes que eventualmente tenham recolhido tanto o ISS quanto o ICMS poderão requerer a restituição do ICMS indevidamente recolhido.

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